“BU MECLİS ANAYASA YAPAMAZ”

Yargıtay Onursal Başkanı Sami Selçuk Hilal TV Basında Bugün programına katılarak Feridun ve Arzu Erdoğral’ın sorularını yanıtladı.

- Yeni Anayasa maalesef başörtüsü tartışmalarının gölgesinde hazırlanıyor. Anayasa hazırlanırken başörtüsünün gündeme gelmesini nasıl değerlendiriyorsunuz?

- Bu noktanın Anayasa ile ilgili olduğunu sanmıyorum. Yani Anayasa'nın özellikle bu konuyu düzenleyecek bir norm taşımasına gerek yok. O bakımdan ben bunun YÖK’le, yüksek öğretim yasasıyla ilgili olduğunu düşünüyorum. Bu bakımdan mahkemelerin gerekçeleri kimseyi bağlamaz dedim.

Bir mahkemenin vermiş olduğu kararın iki kesimi vardır. Birisi gerekçe ve kesin hükmün hüküm fıkrasını besleyen gerekçenin yanı sıra hüküm fıkrası var. Yani demek ki bir karar gerekçe ve hüküm fıkrasından oluşur. Ancak mahkemelerin kararlarının bağlayıcı olan noktaları sadece hüküm fıkraları olan kesimidir. Bu hemen hemen bütün ülkelerle kabul edilmiş olan bir hukuk ilkesidir. Kural budur. Ama denir ki, hüküm fıkrasını özellikle hüküm fıkrasıyla doğrudan doğruya ilişki ve zorunlu ilişki içerisinde bulunan gerekçe kısmına bağlar.

ANAYASA MAHKEMESİ'NİN ORTAYA KOYDUĞU HÜKÜM

Bir Anayasa Mahkemesi'nin türbanla ilgili verdiği karara bakıldığı zaman Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararın hüküm fıkrasında şu vardır. Diyor ki Yüksek Mahkeme, dinsel bir norm ki bu başörtüsü ile ilgilidir, yani Kur'an’da geçen bir hüküm diyor.

Beşeri hukukta, laik hukukta hukuk normu haline getirilemez. Yani başörtüsü yasağından söz etmiyor. Başın bağlanması şeklindeki bir norm bir dinsel hükümdür, laik hukukta bunu bir norm haline getiremezsiniz diyor.

Bu karar ne vesilesiyle verilmiştir, türban vesilesiyle. Bu karar bir haç vesilesiyle de verilebilir. Yani boynuna haç takan bir insan dolayısıyla da böyle bir karar verilebilirdi, böyle bir hüküm getirilmiş olsaydı.

Bu kararda vesile nedendir. Asıl kararda vurgulanmak istenen laik bir düzende bir din normunun hükmünün bir hukuk normunun hükmü haline getiremeyeceğimiz. Bu bakımdan bizi bağlayıcı olan kesim budur.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA GÖRE TÜRBAN YASAĞI UYGULANAMAZ

Bu kesin hüküm haline dönmüş olan kararın hüküm fıkrasındaki laik kurallarla ilgili bu kesim ise doğrudur, geçerlidir. Ben bunu söyledim. Ve dedim ki bu kısım bağlayıcı olduğuna göre gerekçede geçen vesile neden olan hükümle ilgili hükmün türbanla ilgili kesimi kişileri bağlayıcı değildir. Söylediğim budur. Bu bakımdan uygulamada bir türban yasağının getirilmesi de mümkün değildir.

Daha sonra Anayasa Mahkemesi bir kararında ve yine gerekçesinde bu kararımız türbanın serbest bırakıldığı anlamına gelmez türünde bir şey söyledi. Buda yanlıştı. Doğru olduğunu kabul etseniz bile buda gerekçede yer alıyordu. Bu bakımdan ben şunları söyledim.

YÖK’ün uygulaması, hukukçuların bu konuda hükümlerde sadece kesin hükmün fıkrasının geçen kısmının bağlayıcı olduğu yönündeki görüşlerimi aktardım. Mesele bundan ibarettir. Onun içinde anayasayla doğrudan doğruya ilişkisi yoktur. Vurgulamanın da yanlış olduğu kanaatindeyim.

Hüküm fıkrasında türban yasağı olmadığına göre öyle bir yasağın getirilmesinin de olanaksız olduğunu söylüyorum. Basına yansımış olan bazı görüşler ki bu görüşleri yüzde yüz doğru anlayan Yeni Şafak gazetesi oldu. Diğerleri hukuki açıdan konuyu pek anlayamamışlar. İşin özeti budur.

Yani kesinleşmiş olan bir hükmün daima bağlayıcılığı hüküm fıkrasındadır. Hüküm fıkrasında türban yasağı yoktur. Dolayısıyla türbana yasak getirilmesi mümkün değildir.

2002'DE HANGİ KONUDA YANLIŞ YAPILDI

- Bu sığ tartışmalar anayasa taslağı çalışmalarını nereye götürür, 301. maddeden de bahsettiğinizi görüyoruz.

- Özgürlükçü bir anayasanın bireyin hak ve özgürlüklerini ön plana çıkaran bir anayasanın kabulü halinde birçok sorunun çözüleceği kanısındayım. Yalnız burada bir yanlış yapıldı işin başından itibaren.

2002’den itibaren keşke anayasayla başlasaydık. Biz yanlış yaptık. Ceza yasasıyla vesaire yasalarla başladık, önce anayasayı yapsaydık daha iyi olurdu. Ve bu gün belkide siz birinci maddenin şekillenmesinde 2002 de yapılmış olan bir anayasa rol oynayacaktı.

Başımızada bunlar gelmeyecekti. Sık sık şu söyleniyor, 301. madde yeni yürürlüğe girdi. Hayır, 301. madde eski bir maddenin tekrarından ibarettir. Yani yeni yürürlüğe girdiğinden bahsedemezsiniz. Yani 159. maddenin tekrarından ibarettir.

Türkiye’de bu madde 81 yıldır yürürlüktedir. Bu bakımdan yeni içtihatların değişmesini oturmasını beklemek yanlış bir yöntemdir, doğru değildir. Ve ben bunun böyle bir beklentiyle düzelebileceği kanısında değilim.

Bu bakımdan yanlış olmuştur. Türkiye’de mutlaka yeni bir anayasa yapmamız gerekir. Yani yeni bir anayasa, ben değişiklikten söz etmiyorum. Tabi bu anayasa nasıl yapılacaktır, yöntemleri nelerdir, o ayrı bir konudur. Ancak onun şu konuda herkesin birleşmesi gerekiyor.

Türkiye’nin 1982 anayasası ile AB’ye girecek biçimde demokrasiyi oturtması mümkün değildir. Bu bakımdan o anayasadan vazgeçmek, yeni bir anayasa yapmak gerekir. Gelelim yeni anayasa kimler tarafında yapılmalı. Herkes bu konuda görüşünü belirtmeli. Olabildiğince yataylamasına, meşruluk debisini arttıracak bir kurum tarafından yapılmalıdır.

BU MECLİS, ANAYASADA SADECE DEĞİŞİKLİK YAPABİLİR

Elbette ki bugünkü Meclis Anayasada değişiklikler yapabilir. Yüzde 10’luk barajı ve kişilerin partilere göre oy verdiğini göz önünde bulundurduğumda, bu Meclis'in sadece Anayasa'da değişiklik yapabileceği kanısındayım.

Tabii bununda oldukça zor yönleri var. 375. madde açık katı bir biçimde değişiklikleri öngörmüştür. Değişiklikleri katı bir biçimde öngören bir sistemde A’dan Z’ye yeni bir anayasa yapmak oldukça zordur. Bu bakımdan ben toplumda tüm kesimlerin sesini duyurabileceği, en azından yünde biri aşmış temsil edilebileceği, sendikaların, bürokrasinin, üniversitelerin temsil edilebileceği bir kurucu meclis tarafından yapılmasından yanayım.

'KURUCU MECLİS NORMAL DÖNEMLERDE DE OLUR'

Kurucu meclisler ihtilallerden sonra olmazlar, bu yanlış bir bakıştır. Kurucu meclisler olağan dönemlerde de olurlar. Maksat şudur, olabildiğince halkın her kesimini temsil eden bir anayasanın ortaya çıkmasıdır.

Anayasayı yapacaklar bir beklenti içerisinde olmayacaklar. Buna en önemli örnek 1982 anayasasıdır. Sayın Evren tarafından kendi geleceğine yönelik yapmış olmasıdır.

www.cafesiyaset.com / ÖZEL