ERDOĞAN'IN YATTIĞI HAPİS YANINA KAR KALDI!..

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 47 sayfayı bulan gerekçeli kararında, bir tehlike suçu olan 312. maddeye yönelik uygulamalardaki dağınıklık, yorum ve içtihat farklılıklarını ortadan kaldırma yoluna gidildi. Belirli halk kesimlerini kin ve düşmanlığa sevk edici kesin ve yakın tehlikenin ortaya çıkması ve kamu düzenini bozacak suçun ortaya çıkması için oluşması gereken koşullar sıralandı. Bu koşulların, 1 Nisan 2005'de yürürlüğe girecek olan yeni TCK'da, 312. maddenin karşılığı olarak yer alan 216. madde için de geçerli olması istendi.

ERDOĞAN'IN CEZASI MEŞRU MU?
Erdoğan, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olduğu dönemde, Siirt'te düzenlenen mitingde okuduğu "Minareler süngümüz, kubbeler miğferimiz, camiler kışlamız, müminler askerimiz" şiiri sebebiyle, "halkı din ve ırk farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmekten" yargılanmıştı. Diyarbakır 3 No'lu DGM, 21 Nisan 1998'de Erdoğan'ı, TCK'nın 312. maddesinin 2. fıkrası ve 59. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 716 milyon lira ağır para cezasına çarptırmıştı. Yargıtay 8. Ceza Dairesi de, 23 Eylül 1998'de, üye Muhittin Mıhçak'ın karşı oyuna rağmen, cezayı onamıştı. Mıhçak'ın, o günkü karşıoy yazısında dile getirdiği gerekçeler, 7 yıl sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Selahattin Aydar hakkındaki bozma kararında yerini buldu.
Mıhçak davayı, Birleşmiş Milletler "Dinsel hoşgörüsüzlüğün önlenmesi" bildirgesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğüne ve AİHM'nin yerleşmiş içtihatlarına göre değerlendirmişti. Mıhçak, Erdoğan'ın sözlerinin, "Sosyal ve siyasi kanaatleri ifade ve dini düşünceleri açıklama çerçevesinde kaldığı görülmektedir" diyerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre suç teşkil etmediğini savunmuştu.
Mıhçak, karşı oy yazısında, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, Prof. Dr. Çetin Özek ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan'ın bilirkişi raporlarına da atıfta bulunmuştu. Hukuk otoriteleri, Erdoğan'ın sözlerinin suç oluşturmadığı görüşündeydi.

Mıhçak'ın değerlendirmesi şöyleydi:
"312. maddenin 2. fıkrasının önlemek istediği 'tehlike', halkın kin ve düşmanlığa açıkça tahrik edilmesidir. Suçun varlığının kabulü için, failin özel kasıtla tehlikeyi yaratmaya uygun 'açıkça ayrımcı' hareketler yapması gerekir. Sanık seçimle İstanbul Belediye Başkanlığı'na gelmiş olup, siyasi bir kişiliği bulunmakla, bütün vatandaşların sahip olduğu eleştiri hakkı öncelikle siyaset adamı kişiliği itibariyle sanığın hakkı olduğu inkar edilemez. Hakkını kullanan kişinin sorumluluğunun olamayacağı da hukukun ana kuralıdır."
ilişkin görüşlerinin dikkate alınması gerektiğini belirtmişti. Mıhçak, karşı oy yazısının sonuç bölümünde şu görüşlerini dile getirmişti:

"Recep Tayyip Erdoğan'ın yaptığı konuşmanın başında okuduğu şiirin iki mısrası ile konuşması bir bütün olarak ele alındığında, iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 1. fıkrasında zikredilen özgürlük içerisinde kaldığı, aynı maddenin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil etmediği gibi, TCK'nın 312/2. maddesinde yer alan halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etme suçunu oluşturmadığı ve ayrıca başka herhangi bir suç tipini de meydana getirmemiştir. Aksine, sanığın hâlâ aşiret düzeninin varolduğu, çok azalmış da olsa şeyhlik ve müritlik ilişkilerinin mevcut bulunduğu bir bölgede kula kul olunmamasını, herkesin insan olup birlik ve beraberlik içinde, fikrinde, inancında hür ve serbest olarak, sevgi ve kardeşliğe dayalı bir bütün olarak Türkiye'nin kurulması gerektiğini ifade etmesinin bir birleştirici özellik taşıdığı bu bağlamda demokratik bir anlayışın savunuculuğunu dile getirdiği, bu sebeplerle sanığın beraatine karar verilmesi icap ettiğinden, mahkumiyet hükmünün açıklanan sebeplerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun mahkumiyetin onanmasına yönelik görüşlerine katılmıyorum."

Mıhçak, Erdoğan ile ilgili karara dayanak kabul edilen 312. maddeye ilişkin karşı görüşlerini, Yargıtay Dergisi'nin Ocak - Nisan 2001 tarihli sayısında yayınlanan makalesinde de tekrarlamıştı.

312. MADDENİN YENİ YORUMUNA GÖRE SUÇ NASIL OLUŞUR?
* Eylemin aleni yapılması.
* Kışkırtmanın, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi.
* Kışkırtma, aynı gruplarda olup da farklı görüşe sahip olanlara dayandırılması halinde suç oluşmaz.
* Kışkırtmanın, farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa sevk etmesi ve 'kamu düzeni' için tehlikeli olabilecek yeterlilikte olması.
* Tehlikenin somut ve yakın tehlike olması, kışkırtmanın şiddet içermesi.
* İlk bakışta açıkça saptamasa dahi, muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa ve kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp, kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması halinde suç oluşacak.
* Tek başına yeterlilik arzetmeyen, ancak önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağı kabul edilen eylemler, ayrı ayrı hükümlere konu edilmeyerek, toplu şekilde yargılanacak.
* Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği durumda suç oluşmayacak.
* Şiddet çağrısı içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, suçun oluştuğu kabullenilmeyecek.
* Aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, halkın birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, kamu düzenini bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşmadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve şiddet çağrısı taşıyıp taşımadığında kuşku varsa, bu kuşku aşılamıyorsa yorum sanık yararına ve ifade hürriyetinin genişletilmesi doğrultusunda yapılacak.
D.B.TERCÜMAN